به دلیل سوءاستفاده‌هایی که در معاملات وجود دارد، استفاده از وثیقه و ضامن رواج پیدا کرده است. بسیاری از اشخاص حقیقی یا حقوقی برای اطمینان از اعتبار شهروندان از آنان تقاضای ضامن می‌کنند.
با وجود ضامن، طرف مقابل مطمئن است که احتمال رسیدن به موضوع مورد ضمانت دو برابر می‌شود، چون دو نفر انجام آن را تعهد کرده‌اند.
در بسیاری از موارد هم ما چاره‌ای نداریم جز اینکه به درخواست معرفی ضامن و شرایط تعیین‌شده برای وی تن در دهیم. اما حداقل باید از تغییراتی که در تعهدات ما و ضامن ما بعد از انعقاد قرارداد ایجاد می‌شود، اطلاع داشته باشیم تا چشم‌بسته تعهدات سنگین قرارداد را قبول نکنیم.
از چه کسی ضمانت کنیم؟
اگرچه عقد ضمان بر سه طرف یعنی ضامن، مضمون‌عنه و مضمونله تاثیر می‌گذارد، این قرارداد بین دو طرف یعنی مضمونله و ضامن منعقد می‌شود بنابراین در انعقاد عقد ضمان، مضمون‌عنه یا کسی که از او ضمانت شده است، دخالتی ندارد.
مدیون اصلی طرف عقد قرار نمی‌گیرد و انتقال دین به وسیله ضامن و مضمونله که طلبکار است به عمل می‌آید و مالک دین می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بکند؛ اگر چه مدیون عدم موافقت خود را اعلام دارد، همچنان که طلبکار می‌تواند مدیون را از بدهی خود بریء کند یا طلب خود را به دیگری انتقال دهد.
علاوه بر این اهلیت مضمون‌عنه (کسی که از آن شکایت شده است) شرط صحت عقد ضمان نیست، زیرا مضمون‌عنه طرف عقد قرار نمی‌گیرد.
حتی با مخالفت و منع مضمون‌عنه هم ضمان منعقد می‌شود؛ به همین دلیل قانونگذار در ماده ۶۸۷ قانون مدنی می‌گوید: ضامن شدن از محجور و میت صحیح است بنابراین هرگاه کسی از دینی که بر ذمه صغیر یا مجنون یا میت است در مقابل طلبکار ضامن شود، این عقد معتبر است.
به گزارش مهداد، ضمان از میت با وجود زوال شخصیت حقوقی او به اعتبار دینی است که ذمه او مشغول آن بوده است و در غیر این صورت از نظر حقوقی میت نمی‌تواند مورد تکلیف قرار گیرد تا مدیون شناخته شود.
شرایط ضامن
در حال حاضر موارد متعددی وجود دارد که برای نمونه مدیون به تعهد خود عمل نمی‌کند بنابراین به سراغ ضامن رفته‌اند و وی حاضر به اجرای تعهد است، اما مطرح می‌کند که خود مدیون در حال حاضر وضعیت مالی مناسبی داردکسی که ضمانت می‌کند باید برای معامله کردن اهلیت داشته باشد بنابراین صغیر و مجنون نمی‌توانند ضامن شوند و قرارداد ضمان آن‌ها باطل است.
مجنون ادواری در حال سلامت و افاقه و همچنین سفیه به اذن قیم خود می‌تواند ضمانت کند البته قیم باید مصلحت او را در نظر بگیرد.
معرفت و شناخت کامل نسبت به شخصی که از او ضمانت می‌شود و شخصی که به نفع او ضمانت می‌شود، لازم نیست. همین که ضامن شناخت اجمالی داشته باشد، کافی است بنابراین اگر ضامن آن دو را از یکدیگر تشخیص داده و بداند که طلبکار کدام بوده و بدهکار کدام است، کفایت می‌کند.
در عقد ضمان شرط نیست که ضامن تمکن مالی داشته باشد، زیرا ضمان، تعهد به تادیه دین است و مانند قرض گرفتن است که معسر و مفلس هم می‌توانند قرض کنند.
البته کسی که عقد ضمان به نفع او منعقد شده است یا مضمونله باید در هنگام عقد از وضعیت مالی ضامن آگاه باشد و در صورتی که به اعسار او آگاه باشد عقد ضمان غیر قابل فسخ است.
هر گاه در زمان عقد، ضامن شرایط مالی بدی داشته باشد و مضمونله از آن آگاه نباشد و پس از عقد ضامن تمکن مالی پیدا کند، در این صورت مضمونله حق فسخ عقد را نخواهد داشت.
چنانکه معلوم است قانونگذار در عقد ضمان سخت‌گیری زیادی نکرده و چشم بر برخی شرایط که در سایر قرارداد‌ها ضروری دانسته شده، در عقد ضمان بسته است.
شرایط خاص ضمان بانک‌ها
در ضمانتی که در بانک‌ها رواج دارد، با توافقی که بین طرفین می‌شود علاوه بر اینکه مدیون مسئول اجرای تعهد است، ضامن هم به او ضمیمه می‌شود. این ضمانت شباهتی با عقد ضمان در قانون مدنی ندارد.
رویه بهتر این است که ابتدا بانک باید به مدیون مراجعه کند و برای وی اخطار بفرستد و اجرای تعهد را از وی بخواهد؛ اگر از پرداخت سر باز زد و معلوم شد که قصد پرداخت وام را ندارد، بانک حق پیدا می‌کند به ضامن مراجعه کند.
این ساز و کار معمولا باید رعایت شود تا در صورتی که مدیون دین را پرداخت نکرد بتوان به ضامن مراجعه کرد، چون مسئولیت تضامنی یک مسئولیت استثنایی است و در همه مقررات، این وضعیت وجود ندارد.
ضامن می‌تواند از پرداخت بدهی بدهکار خودداری کند؟
پرسشی که در این میان مطرح می‌شود، این است که آیا ضامن می‌تواند از پرداخت بدهی بدهکار خودداری کند؟
در پاسخ باید گفت: با توجه به اینکه ضامن قراردادی منعقد و خود را متعهد کرده است در چارچوب قرارداد مسئول اجرای تعهد خواهد بود بنابراین نمی‌تواند از پرداخت سر باز بزند و قرارداد را اجرا نکند، چون وی جایگزین مدیون اصلی در پرداخت وام شده است.
در این شرایط اگر ضامن وثیقه داده باشد در این صورت از طریق اجرای ثبت وثیقه را به اجرا می‌گذارند و بانک طلب خود را از محل وثیقه برداشت می‌کند (بعد از اینکه مال مورد وثیقه، به مزایده گذاشته شد.)
این در حالی است که اگر صرف ضمانت باشد، باید به دادگاه عمومی مراجعه و دعوای مطالبه وجه کنند تا به استناد عقد ضمانت در آنجا به پرونده رسیدگی شود و در صورتی که ضمانت محقق شد و شرایط وجود داشت دادگاه حکم می‌دهد که ضامن باید دین را پرداخت کند.
رجوع ضامن به بدهکار اصلی
اگر بدهکار اصلی، بدهی خود را ندهد، معمولا از حقوق ضامن یا از اموال او مبلغی توقیف می‌شود و در ازای بدهی برداشت می‌شود. بعد از آن ضامن باید میزان پرداخت‌شده را پس بگیرد.
در مساله ضمانت گفته می‌شود که ضمانت یک عقد تبعی است. به عبارت دیگر مسئول اجرای تعهد یک نفر و مدیون، شخص دیگری است و کسی برای تحکیم رابطه قراردادی، اجرای تعهد را به عهده می‌گیرد بنابراین در جایی که ضامن تعهد را اجرا مثلا وام را پرداخت کند، بعد از اینکه پرداخت صورت گرفت، حق دارد به کسی که از او ضمانت شده است یا مدیون مراجعه کند و آن مقداری را که پرداخت کرده است از وی مطالبه کند. چون مدیون سند، همچنان وام‌گیرنده است و اگر چه مسئولیت این وام به عهده ضامن قرار می‌گیرد، اما دین همچنان بر عهده مدیون اصلی مستقر شده و او باید این پرداخت را انجام دهد، به این ترتیب ضامن حق مراجعه دارد.
ضمانت دو نفر از یک نفر
اگر دو نفر از یک نفر ضمانت کرده باشند هر دو مسئول اجرای تعهد هستند. اگر شرط تضامن بین آن‌ها نشده باشد مثلا نگفته باشند که هر یک از ضامن‌ها مسئول تضامنی پرداخت کل وجه وام است، این مسئولیت بین آن‌ها نصف می‌شود؛ یعنی هر کدام از آن‌ها به میزان ۵۰ درصد از وام را باید پرداخت کنند.
ضامن می‌تواند با مضمونله (کسی که به نفع او ضمانت شده است) توافق کند و مضمونله وی را از ضمانت خارج کند؛ یعنی توافق کنند که مدیون، دیگر به سراغ ضامن نرود.
این موضوع در همه جا امکان‌پذیر است و در مواقعی که چند نفر مسئول اجرای تعهد هستند متعهد‌له می‌تواند انتخاب کند که به سراغ بعضی نرود.
اما در خصوص خود موضوع با توجه به اینکه اصل صحت و اصل لزوم حاکم است، نمی‌تواند به صرف خواست خود از اجرای تعهد خودداری کند مگر اینکه راه‌حل‌هایی پیدا شود که ما متوجه شویم که عقد ضمان باطل بوده است.
به این موارد در ماده ۱۹۰ قانون مدنی اشاره شده است مثل اینکه طرفین اهلیت نداشته باشند یا جهت عقد ضمان نامشروع بوده یا سایر مواردی که ممکن است پیش آید و عقد را باطل کند. اما با توجه به اصل صحت ابتدا ما حکم می‌کنیم که ضامن باید از عهده اجرای تعهد برآید.
لزوم وجود قصد و آگاهی برای پذیرش عقد ضمانت
با توجه به تناقضی که بین رویه عملی و مقررات قانون مدنی وجود دارد، هم مضمون‌عنه و هم مضمونله و ضامن باید اطلاع دقیقی از عقد ضمانت داشته باشند و با قصد و آگاهی کامل این عقود را بپذیرند.
در حال حاضر موارد متعددی وجود دارد که برای نمونه مدیون به تعهد خود عمل نمی‌کند بنابراین به سراغ ضامن رفته‌اند و وی حاضر به اجرای تعهد است، اما مطرح می‌کند که خود مدیون در حال حاضر وضعیت مالی مناسبی دارد.
پرسشی که در اینجا ممکن است مطرح شود، این است که آیا در اینجا می‌توان دین را قبل از پرداخت ضامن از مدیون اصلی گرفت؟ در پاسخ باید گفت که دریافت مورد ضمانت به این طریق امکان ندارد، چون تا وقتی که ضامن دین را پرداخت نکرده است، حق مراجعه به مدیون وجود ندارد بنابراین با شرایطی که در مورد این عقد وجود دارد، این موضوع مستلزم آن است که طرفین با مشاوران حقوقی مشورت کنند و بعد وارد این نوع عقود شوند تا در آینده دچار مشکل نشوند.